动力机制 引言：政府规模的合理限度 世界各国政府规模和公共部门的急速扩张成为引人注目的现象，其最为显著的两项指标是：政府支出占国民生产总值的比例持续上升[1]，以及公务人员数量占总体人 口的比重亦不断增加[2]。

从法律上而言，这是保证执政党根据宪法的要求在宪法和法律范围内活动，做到执政党领导立法、保证执法、带头守法，确保执政党的政策和国家法律得到统一正确实施的必然要求。两者的区分主要在于：（1）规范的内容不同。

其实就我国宪法而言，宪法的政治性规范不仅居于十分重要的地位，而且就规范效力而言是以政治性规范统领和指导法律性规范。而法律性规范的功能相对单一，主要是规范国家权力的运行。文章原载《法学》2014年第11期。宪法实施是宪法在国家现实生活中的贯彻落实是使宪法规范的内容转化为具体社会关系中的人的行为。而法律性规范实施的形式相对比较微观和具体，相关制度的实施情况与实施效果同法律性规范实施本身有着很大的关系。

[2]这种从多元视角研究宪法实施问题的观点对于我们全面准确认识宪法实施概念的内涵有重要的意义。(一)关于什么是宪法实施 什么是宪法实施？对于这个问题宪法学界有不同的解释。自由裁量行为=裁量问题=不当问题=合目的性的问题=不是法适用的问题=不成为法院审查的对象。

将违法和不当进行二元性严格区别的架构是值得商榷的，裁量问题=不当问题只能作为法律问题=违法问题内部的问题来理解（裁量一元论）。只有公开性（openness）才是恣意性的天敌，是与不正义斗争的朋友，因而有必要确立准则、推进公开、整备行政行为等的事前程序。（4）对要件裁量和效果裁量之视角的再认识与功能主义见解的贯彻 如前所述，对于是要件裁量还是效果裁量的这种视角不宜一概而论地予以否定。如果依然固执于全能政府观念或者保护的逻辑，那么，面对来自公民的越来越多样化和多元化的意思表示及需求，国家将无法应对，不仅无法将公民的诉求予以正当化，而且还将不得不自上而下、整齐划一地实行一元化。

[日]田中二郎著：「公法と私法」、有斐閣、1955年、第342頁を参照。裁量基准设定说认为，不确定概念、可以……之类的规定，意味着制定法上对行政机关承认了不具体地受到拘束的判断余地，对于这种行政裁量 [22]258 [23]190-192，196，应当也能够进行司法统制。

而相应的变通之举，其自身应当成为既有法规范、标准和规程的重要组成部分。换言之，坚持依法律行政的原则是常态，适用信赖保护的原则是针对某些个别情况的具体特殊对待。在这种意义，对于贯彻禁止过剩给付的原则来说，政策制定阶段的充分授权和政策执行阶段的基准约束，是相关行政裁量规制完善的关键所在。当然，是否发动行政权的判断，即使现在，原则上首次性地被委任给作为公益管理者的行政厅的裁量判断。

传统行政法学将依据法律行政的原理分解为法律的（专权性）法规范创造力、法律的优位和法律的保留三个原则 [3]99-100，强调在探讨这些原则的基础上来把握行政裁量。该文尚有大量需进一步完善的工作，本想仅供研讨会期间讨论交流用的，承蒙会议主办方好意，收录入公开发行的刊物。本文是在对笔者当时提交的同名参会论文进行修改的基础上完成的。（三）组织内裁量 在给付行政领域，同样适用官僚制内部的裁量关系，即同样适用关于组织体的裁量和个别成员的裁量之间的关系。

换言之，在给付行政领域研究行政裁量规制，须以行政自律性责任机制为基础支撑。所以，提升法规范解释能力本身也是法体系和法体制完善的重要组成部分。

在制定了给付行政法的场合，只要符合一定的要件，就应当赋予一定的给付及保护。在传统行政法学中，围绕着是法规裁量还是自由裁量的区别基准，已经对裁量权的逾越、滥用之法理展开了较为充分的讨论，该法理使得法院的裁判统制也渗透到了行政行为适当与否的层面，故而，区分违法与不当的一般性基准也就相应地被忽略。

参见杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社，1998年版，第157页。这也反映了行政裁量领域相关概念使用上的规范化趋势。效果裁量说则认为，行政裁量的本质在于对何时采取何种行为进行行为选择 [9]。所以，通常这种判断余地还是被称为裁量 [19]153 [8]285。为了纠正这种不作为，就必须健全和完善行政计划中的裁量。(23)2013年7月26日《民政部办公厅关于转发中国儿童福利和收养中心开展婴儿安全岛试点工作方案的通知》(民办函[2013]234号)。

[日]原田尚彦著：「行政法要論」(全訂第七版[補訂版])，学陽書房、2011年、第388頁。在具有较强裁量性的给付行政领域，宜进行功能性、程序法性的合目的性裁量，而运用和羁束裁量行为相对应意义以外的自由裁量行为观念，则是不适宜的。

根据现行《行政案件诉讼法》第30条规定，只有在行政厅的裁量处分超越其裁量范围或者存在滥用的情况下，法院才能撤销该处分。其三，由法赋予了权威。

不过，这两个原则的着眼点和射程范围各有不同。【参考文献】 [1]杨建顺.论行政裁量与司法审查——兼及行政自我拘束原则的理论根据[J].法商研究，2003，(1). [2]杨建顺.行政裁量的运作及其监督[J].法学研究，2004，(1). [3]杨建顺.行政规制与权利保障[M].北京：中国人民大学出版社，2007. [4]杨建顺.论给付行政的法原理及实现手段[G]//杨建顺.比较行政法——给付行政的法原理及实证性研究.北京：中国人民大学出版社，2008. [5]杨建顺.给付行政裁量的规制完善[C]//行政裁量专题学术研讨会论文集.中国人民大学宪政与行政法治研究中心比较行政法研究所，2010：1-22. [6]高橋靖.行政裁量理論の始原的形態[J].早稲田法学会誌，1980，31：189-217. [7]山田幸男.自由裁量の観念について[J].法律時報，1950，22(7)：58. [8]宇賀克也.行政法概説Ⅰ行政法総論(第二版)[M].東京：有斐閣，2007. [9]山田幸男.自由裁量[G]//田中二郎，原龍之助，柳瀬良幹.行政法講座：第二巻.東京：有斐閣，1964：142. [10]杨建顺.日本行政法通论[M].北京：中国法制出版社，1998. [11]原田尚彦.行政法要論(全訂第七版補訂版)[M].東京：学陽書房，2011. [12][日]盐野宏.行政法总论[M].杨建顺，译.北京：北京大学出版社，2008. [13][日]南博方.行政法(第六版)[M].杨建顺，译.北京：中国人民大学出版社，2009. [14]高橋靖.我国裁量理論へのLaun説の導入(一)[J].早稲田法学会誌，1979，29：263. [15]芝池義一.行政法総論講義(第四版補訂版)[M].東京：有斐閣，2006：86. [16]渡辺洋三.現代国家と行政権[M].東京：東京大学出版会，1972. [17]磯部力.行政裁量[G]//山田幸男，市原昌三郎，阿部泰隆.演習行政法：上巻.青林書院新社，1979：206. [18]高橋靖.法律行為的行政行為と準法律行為的行政行為[C]//早稲田大学大学院法研論集.1982：146(注42). [19]田村悦一.自由裁量とその限界[M].東京：有斐閣，1967. [20]成田頼明，南博方，園部逸夫.行政法講義：下巻[M].東京：青林書院新社，1970：243. [21]田中二郎.行政争訟の法理[M].東京：有斐閣，1954：100(注1)，117，343-344. [22]杉村敏正.法の支配と行政法[M].東京：有斐閣，1970. [23]杉村敏正.全訂行政法講義総論：上巻[M].東京：有斐閣，1969. [24]石井良三.自由裁量の処分(三•完)[J].法曹時報，1955，7(4)：57，54-55. [25]小沢文雄.行政庁の裁量処分[J].公法研究，1951，(5)：75，78. [26]田村悦一.行政訴訟における国民の権利保護[M].東京：有斐閣，1975：82. [27]高橋靖.行政裁量における違法性•不当性峻別論への批判[J].早稲田法学会誌，1982，33：147-168. [28]南博方.注釈行政事件訴訟法[M].東京：有斐閣，1972.(田村悦一執筆) [29]阿部泰隆.違法性と不当性の間——人事行政を中心として[J].自治研究，1978，54(10)：5. [30]田中二郎.新版行政法：上巻(全訂第二版)[M].東京：弘文堂，1974：116. [31]今村成和.行政法入門(新版)[M].東京：有斐閣，1975：82. [32]田中二郎.行政争訟の法理[M].東京：有斐閣，1969. [33]高橋靖.裁量限界論における主観性と客観性[C]//早稲田大学大学院法研論集.1982，(26)：228-229. [34]藤田宙靖.行政法Ⅰ(総論)：現代法律学講座6[M].東京：青林書院，1982：82. [35]宮田三郎.行政裁量[G]//雄川一郎，塩野宏ほか.現代行政大系2行政過程.東京：有斐閣，1984：33-62. [36]杨建顺.规制行政与行政责任[J].中国法学，1996，(2)：80. [37]杨建顺.计划行政的本质特征与政府职能定位[J].中国人民大学学报，2007，(3)：119. [38]杨建顺.设置弃婴岛应当有法律明确授权[N].检察日报，2014-04-16(7). [39]杨建顺.论基层政府法治建设的定位及其发展方向[J].南阳师范学院学报：社会科学版，2005，(11)：6.^ 原文载于《哈尔滨工业大学学报：社会科学版》2014年5期 作者：杨建顺，中国人民大学教授。

只是最近的行政法教科书中列出了权限滥用，并在正文中围绕行政机关权限的滥用或者行政权的严重滥用等展开了论述。行政活动和裁量并不限于行政行为的场合。并且，要件裁量说和效果裁量说所探讨的所谓行政裁量的本质论，其实是围绕裁量存在于何处的问题而展开的讨论，很难揭示裁量的本质。当法规范、标准和规程不足之时，则辅之以理以情。

2.法治主义的原理（法律适合性的原则） 法律适合性的原则与依据法律行政的原理，在内容上二者是相同的，但是，从历史上看，依法律行政的原理只适用于侵害行政（侵害保留说），除此以外的行政被视为国家本来拥有的自由的行政领域。换言之，法官完全不进行再审查的决定，那就是裁量决定。

关于这一点，依然存在理论上的对立。而在现代行政中，伴随着需要政治性、技术性判断的因素增大，人们对田中政治性和技术性判断基准提出质疑，认为采取这种基准可能会导致过分广泛地承认行政裁量，并且，仅重视这种实体性侧面，将不利于现实中的国民权利救济。

虽然由行政机关制定准则是比较完备的，也是比较科学合理的，但是着眼于给付行政作用等裁量领域的限定和规制，则有必要推进准则的制定及其公开，强调其公开性。田中说则以美浓部说为基础，认为法是否允许行政厅的政治性、技术性判断的宗旨就是区别基准。

三、给付行政领域的裁量权行使及规制 前面探讨了对自由裁量行为观念的否定、法院的判断能力说、行政机关专门技术性裁量的拓展以及功能主义见解的贯彻等有关自由裁量相对化的问题。从理论上说，要件裁量说和效果裁量说这种分类，其本身也存在与一元性把握相结合的可能性，而且在立法政策层面充分运用这种分类方法，更有助于准确把握行政权的本质，有助于准确认识和掌握行政裁量的构成和分布情况，进而有的放矢地制定或者完善相关法规范。只有根据各个领域的不同情况，有限度地加以确立或者更加强调国家和社会的责任，强调社会国家的原则，才有助于小康社会乃至和谐社会的构建。需要注意的是，该书此处是作为要件裁量来说明的，与判断余地的理论有一定差异性

关键词:  给付行政 裁量 准则 功能性责任 组织内裁量 相对性 引言 中共十八大报告要求提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力。基于逻辑链的完整性，在这里进行了框架引用，而对原文所阐述的详细内容进行了删减，也省略了相关注释，并根据强调给付行政裁量之规制完善的需要，增加了相应注释。

在现实的给付中，通常是在行政系统内部制定规定交付基准等的给付规则或者交付规则，只要法律上没有具体的规定，相关工作便被委任给行政主体的裁量判断。于是，给付行政裁量的规制完善成为现代行政法制度建设和行政法学研究的共通课题。

近年来，在研究给付行政的过程中，尤其是在思考给付行政的法原理 [4]11-21，探究法律保留原则等法治行政原则在给付行政领域的适用问题的过程中，伴随着不断明晰化的问题意识和渐次累积的研究素材的增多，使我更确切地认识到裁量权对于给付行政的深入展开具有远比在其他行政领域重要的意义。这里包含了用比例原则及平等原则等无法完全说明的部分。